O ministro Marco Aurélio do STF, em oratória de apresentação de seus votos em sessões plenárias, costuma dizer que estamos vivendo “tempos estranhos“, complementando com um “vamos ver onde é que vamos parar“. O ministro tem razão, no quesito edição de Leis e de decisões judiciais nem se fala.

Por exemplo, a Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço previsto no inciso XXI do artigo 7º da Constituição Federal em 1988, no parágrafo único do artigo 1º da referida Lei estabelece que “ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”. Por falta de definição na lei se os dias adicionais do aviso prévia são trabalhados ou indenizados, o que era para ser regulamentação, se transformou em caso de justiça, fazendo com que tanto ex-empregados quanto ex-empregadores perdessem tempo e dinheiro, sem falar no custo da máquina do judiciário que é bancada pelo contribuinte. Para evitar tudo isso, bastava o legislador ter incluído a palavra mágica “indenizados” no parágrafo. Por exemplo: “Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,[indenizados], perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”.

O entendimento vigente do Tribunal Superior do Trabalho (TST) é no sentido de que os dias adicionais ao aviso prévio previsto na Lei nº 12.506/2011 devem ser indenizados e não trabalhados. Leia mais

Não é que o ministro tem razão! Estranha também é a decisão do STF, em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. O Recurso Extraordinário RE 574706 foi protocolado no STF no dia 13/12/2007, autuado no dia 02/01/2008 e distribuído para a Ministra Cármen Lúcia, relatora, no dia 03/01/2008.

Após vários anos em andamento, em sessão plenária realizada no dia 15/03/2017, o Pleno do Tribunal Superior Federal – STF, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 574706 (Paraná) e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Veja bem, o STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Como muito bem lembrou o ministro Edson Fachin, em seu voto vencido, “o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota […]”. Ao final, em seu voto (vencido), propôs o ministro a aprovação da seguinte tese: “O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à Cofins, por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações“. Acompanharam a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. (O destaque não é do original)

Em seu voto vencido, o ministro Gilmar Mendes também fez questão de destacar que “Em primeiro grau, o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, […]”. (O destaque não é do original)

Ora, se o que se estava discutindo nos autos do RE 574706 era o direito de o contribuinte “excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal” (e isso todos os ministros sabiam), então por qual motivo o STF fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”? Por que não fixou que “O ICMS[destacado na nota fiscal] não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”? Realmente estamos vivendo “tempos estranhos“!

Onde vamos parar já sabemos, mais custos (com advogados, por exemplo) para os empresários subirem a montanha para chegar até o STF novamente (em não menos de 10 anos), para que o mesmo defina (o que deveria ter definido no RE) se o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS é o valor destacado na nota fiscal, ou se é o da fórmula estranhamente arranjada pela Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 2018, segundo a qual:

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Começando a subir a montanha, os Tribunais Regionais Federais vêm reconhecendo que o STF decidiu pela exclusão do ICMS destacado nas notais fiscais e não da forma como pretende a Receita Federal. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,b – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF-4 – AC: 50069380720114047205 SC 5006938-07.2011.4.04.7205, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA TURMA) (O destaque não é do original)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO DO IMPETRANTE PROVIDO. – A decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares:ARE 1122640/ES; RE nº 939.742/RS; RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC e RE 1004609 – O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal (Terceira Turma, Ap – Apelação Cível – 300605 – 0002938-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018) – No que tange à declaração do direito de compensação, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, basta a comprovação da condição de contribuinte – Verificada a qualidade de contribuinte, a compensação será promovida na via administrativa, isto porque, no momento oportuno, a autoridade administrativa procederá a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum – Agravo interno de Ind/ Gráfica Foroni Ltda. provido para dar integral provimento à apelação interposta, reconhecendo o direito de compensação para os períodos pleiteados, observada a prescrição quinquenal – Agravo interno da União Federal não provido. (TRF-3 – ApReeNec: 00151541320164036100 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 01/08/2018, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2018) (O destaque não é do original)

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