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Enfim, o ICMS a ser excluso é o “destacado”.

Na tarde/noite do dia 13/05/2021 o STF apreciou o tão esperado embargos declaratórios no RE 574.706/PR que definiu a tese de exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS.

Como já vínhamos defendendo a um bom tempo em vários artigos nesta plataforma, respeitando por obvio aqueles que pensam de forma diversa, a tese de exclusão ora citada tinha em seu escopo como fundamento nas decisões dos próprios ministros de que o ICMS a ser excluído era aquele que afetava, de fato, a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer seja o valor destacado em nota fiscal.

Como também já tivemos oportunidade de abordar, a Fazenda, mesmo tendo dúvida sobre o assunto, (tanto que foram opostos os embargos para esclarecer este ponto) acabou regulando o tema da forma que achava melhor, conforme consta na SCI 13/2018, que definiu que o ICMS ser excluso deveria ser aquele que reflete o confronto de débitos e créditos fiscais (saldo a recolher). O que não mantinha coerência.

Fato é que o STF, no período anterior a tese atualmente fixada, juntamente com as instâncias inferiores, como o STJ, tinha jurisprudência consolidada de que o imposto estadual compunha o faturamento das pessoas jurídicas. (inclusive o STJ tinha esse entendimento sumulado) Fato esse em que o próprio Fisco nunca se opusera quanto a possibilidade deste ou aquele valor relativo ao imposto estadual não ser incorporado a receita do contribuinte, já que isso lhe favorecia na época com o aumento de arrecadação.

Depois que o Supremo chancelou que o ICMS não poderia figurar como receita do contribuinte, o Fisco vêm e diz que o menor valor do imposto apurado é aquele que deve ser excluso. Mais uma vez a coerência ficou distante.

De toda a sorte, após o julgamento dos embargos declaratórios, por maioria, o STF esclareceu tal “obscuridade” no sentido de que o valor a ser excluso é aquele efetivamente que consta em documento fiscal.

Vale mencionar ainda que, por maioria também, os ministros decidiram não fazer valer a tese de modulação dos efeitos da decisão nos moldes propostos pela Fazenda Nacional, ao qual requeria que a decisão só valesse a partir do julgamento dos próprios embargos. Porem, nesse ponto, o STF encontrou um meio temo, deixando a modulação na forma “ex nunc”, ou seja, de forma prospectiva, porém a partir da data de julgamento do mérito do RE 574.706/PR. (15/03/2017)

Segundo a relatora, o que embasou essa posição foi a ocorrência de mudança drástica de entendimento jurisprudencial (Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio discordaram) somado ao fato de que a maioria dos processos tiveram entrada a partir da data de 15/03/2017.

Portanto, quem entrou com algum tipo de ação até 15/03/2017 possivelmente conseguirá a restituição dos anos anteriores (5 últimos) a esta data. Já quem entrou com ação após a referida data poderá ter esse crédito recuperado da data mencionada em diante. Exemplo, quem entrou protestando em 2019, conseguirá, teoricamente, a devolução dos valores indevidamente pagos entre a data de 15/03/2017 ate a data da ação em 2019.

Assim restaram os votos de cada um dos ministros: (Modulação + Valor do ICMS)

Carmem Lucia – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Nunes Marques – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS recolhido

Alexandre de Moraes – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Edson Fachin – Efeitos anteriores a 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Luis Roberto Barroso – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS recolhido

Rosa Weber – Efeitos anteriores a 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Dias Toffolli – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Ricardo Lewandowski – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Gilmar Mendes – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS recolhido

Marco Aurélio – Efeitos anteriores a 15 de março de 2017 – ICMS destacado

Luiz Fux – Efeitos a partir de 15 de março de 2017 – ICMS destacado

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